НАЛОГОВЫЙ ПОКЕР (об особенностях налогообложения некоторых онлайн-игр)

13.10.2014

Андрей Тамошюнас, адвокат,
начальник судебного департамента Юридическо-охранного предприятия «FELIX»

 

Для многих украинцев Интернет уже давно перестал быть только средством коммуникации и развлечения в свободное время. Одни работают в виртуальной сети, другие отдыхают, а третьи просто испытывают фортуну в Интернет-играх. Особое место в последнем случае занимают карточные онлайн-игры. В свою очередь самой массовой карточной игрой по праву считается покер. Сегодня окончательно не определено, является ли покер видом спорта или азартной игрой, но то, что современный покер неразрывно связан с деньгами, это уже аксиома. А там, где речь заходит о доходах, возникает вопрос налогообложения…

 

В КАЧЕСТВЕ ЭПИГРАФА

 

В среде игроков в покер ходит такой анекдот:

«Трое мужчин выиграли турнир и стали решать, как лучше распределить призовые деньги.

Один предлагает:

- А давайте кинем монетку? Если выпадет «орел» – пропьем выигрыш, если «решка» – прогуляем!

- Да-да, а если попадет на ребро, отдадим деньги женам! – поддержал его второй игрок.

- Ну да, - подал голос третий, - а если в воздухе зависнет, тогда уж заплатим налоги…»

 

 

Как говорится, в каждой шутке только доля шутки, остальное – правда. К сожалению, в реальной жизни большинство онлайн-игроков следуют этой нехитрой логике, полагая, что никто не следит за движением денежных средств на их счетах. Есть и те, кто не задумывается о том, что подобный вид доходов подлежит налогообложению. Кто-то, возможно, готов сделать все правильно и честно отразить свои доходы, но не знает, как это правильно сделать.

Для тех, кто готов платить налоги, мы предлагаем анализ законодательства о налогообложении доходов от карточных онлайн-игр. Предлагаем это сделать на примере налогообложения доходов от онлайн-покера.

 

ОБ ИГРОКАХ И ПРАВИЛАХ

игры на налоговом поле

Сразу отметим, что несмотря на широкое распространение электронной коммерции, Налоговый кодекс Украины не содержит специальных правил налогообложения дохода, полученного в виде выигрышей от игры в покер. Соответственно, при разрешении налогового вопроса приходится руководствоваться общими положениями Кодекса, что зачастую приводит к возникновению определенных проблем. Но обо всем по порядку!

Статья 67 Конституции Украины гласит: «Каждый обязан уплачивать налоги и сборы в порядке и размерах, установленных законом».

Налогоплательщик обязан:

 

1

подавать контролирующим органам в порядке, установленном налоговым и таможенным законодательством, декларации, отчетность и другие документы, связанные с исчислением и уплатой налогов и сборов (п.п. 16.1.3. п. 16.1. ст. 16 НК)

2

уплачивать налоги и сборы в сроки и в размерах, установленных настоящим Кодексом и законами по вопросам таможенного дела (п.п. 16.1.4. п. 16.1. ст. 16 НК)

 

Является ли игрок в онлайн-покер, который получает доходы от игры в виде выигрыша, плательщиком налогов? Безусловно! Ведь согласно п.п. 162.1.1. п. 162.1. ст. 162 НК плательщиками налога является физическое лицо-резидент, которое получает доходы как из источников их происхождения в Украине, так и иностранные доходы.

Согласно п.п. 164.2.8. п. 164.2. ст. 164 НК в общий месячный (годовой) налогооблагаемый доход плательщика налога включается доход в виде дивидендов, выигрышей, призов, процентов (кроме процентов, определенных в подпунктах 165.1.2 и 165.1.41, дивидендов, указанных в пп. 165.1.18 п. 165.1 ст. 165 НК, а также выигрышей и призов в государственную денежную лотерею в размерах, предусмотренных в пп. 165.1.46 п. 165.1 ст. 165 НК).

Статьей 165 НК предусмотрен перечень доходов, которые не включаются в расчет общего месячного (годового) налогооблагаемого дохода. В частности, в общий месячный (годовой) налогооблагаемый доход плательщика налога не включается стоимость подарков (а также призов победителям и призерам спортивных соревнований), если их стоимость не превышает 50 % минимальной заработной платы (в расчете на месяц), установленной на 1 января отчетного налогового года, за исключением денежных выплат в любой сумме (п.п. 165.1.39. п. 165.1. ст. 165 НК).

Стратегия игры

Раз удачливые игроки являются налогоплательщиками, то при всей многогранности онлайн-покера, его налоговая составляющая предполагает лишь две возможные формы поведения в отношениях с государством: платить налоги (правомерная) или же не платить их (неправомерная).

Мы, естественно, будем говорить о правильной стратегии, подразумевающей правомерное поведение. То есть о том, как эти налоги исчислять и уплачивать.

Казалось бы, все предельно ясно и просто: выиграл (то есть получил доход) – заплати налог! Однако, как свидетельствует практика, это не так просто сделать.

Во-первых, даже профессиональным игрокам в покер сложно разобраться с «основами-основ» - налоговыми ставками, которые необходимо применять при исчислении сумм к уплате в бюджет.

Согласно п. 167.1 ст. 167 НК ставка налога составляет 15 % базы налогообложения в отношении доходов, полученных (кроме случаев, определенных в пп. 167.2, 167.4 этой статьи), в том числе, но не исключительно в форме заработной платы, других поощрительных и компенсационных выплат или других выплат и вознаграждений, которые выплачиваются (предоставляются) плательщику в связи с трудовыми отношениями и по гражданско-правовым договорам; выигрыша в государственную и негосударственную денежную лотерею, выигрыш игрока (участника), полученный от организатора азартной игры.

Если общая сумма полученных налогоплательщиком в отчетном налоговом месяца таких доходов, превышает десятикратный размер минимальной заработной платы, установленной законом на 1 января отчетного налогового года, ставка налога составляет 17 % суммы превышения с учетом налога, уплаченного по ставке 15 %.

Пунктом 167.3. ст. 167 НК предусмотрено, что ставка налога составляет двойной размер ставки, определенной абзацем первым п. 167.1 этой статьи, базы налогообложения в отношении доходов, начисленных в качестве выигрыша или приза (кроме государственной и негосударственной денежной лотереи и выигрыша игрока (участника), полученного от организатора азартной игры) в пользу резидентов или нерезидентов.

К исключениям из этого правила согласно абз. 4 п. 167.1 ст. 167 НК отнесены денежные выигрыши в спортивных соревнованиях (кроме вознаграждений спортсменам - чемпионам Украины, призерам спортивных соревнований международного уровня, в том числе спортсменам-инвалидам, определенным в пп. "б" пп. 165.1.1 п. 165.1 ст. 165 НК). Они облагаются налогом по ставке, определенной в п. 167.1 этой статьи Кодекса.

Как видим, «налоговая судьба» покера в данном случае полностью будет зависеть от того, относится ли он к категории азартных игр. Но, как мы уже говорили, с ответом на этот вопрос не все так просто.

Если окунуться в историю, то покер уже достаточно давно относят к азартным играм. Но насколько данный статус соответствует действительности и от чего это зависит?

Азартная игра (фр. jeu de hasard — букв. «игра случая», до революции в России писали «азардная игра», существовало и забытое ныне слово «азардовать» — рисковать), иногда гэмблинг (от — англ. gambling) — игра, в которой выигрыш полностью или в значительной степени зависит не от искусства играющих, а от случая. Таким образом, словари характеризуют азартные игры как зависящие, в основном, от случая.

В свою очередь объективности ради нужно заметить, что фактор случайности или везения влияет на результат любого состязания. Поэтому от азартных игр необходимо отличать коммерческие, зависящие от умения их участников.

Российский ученый в области уголовного права А. Лохвицкий различает азартные, публичные азартные и коммерческие игры. И делает выводы, что они основаны на случае, в них нет ни расчета, ни искусства, ни непрерывно меняющихся шансов успеха.

О покере же можно сказать, что это что-то среднее, так называемая азартно-коммерческая субстанция. Ведь результат одной игры в большей мере случаен. Но чем дольше продолжается игра, тем меньшим становится влияние случая, а математическое ожидание выигрыша все больше зависит от мастерства самого участника (и, естественно, от силы его оппонентов). Данный вывод подтверждается фактом существования множества покерных профессионалов, доходы которых являются стабильно высокими. В иной ситуации, то есть в случае зависимости результата игры в покер только от случайности, это было бы невозможно.

То есть, если покер не азартная игра – ставка «покерного налога» будет составлять 30 % (п. 167.3 ст. 167 НК).

Однако, согласятся ли с этим представители фискальных органов? Ведь в ст. 1 Закона Украины от 15.05.09 р. № 1334-VI  «О запрете игрального бизнеса в Украине» под азартной игрой понимается любая игра, обязательным условием участия в которой является уплата игроком денег, в том числе через систему электронных платежей, что дает возможность участнику как получить выигрыш (приз) в любом виде, так и не получить его в зависимости от случайности.

Напомним, что некоторое время спортивный покер был внесен в перечень видов спорта, которые признаны в Украине. Но это уже история, а покер на деньги в Украине – это азартная игра.

Тем не менее, для онлайн-покеристов, которые приняли для себя решение платить налоги с выигрышей в покер, данный официальный подход даже «на руку», ведь ставка налога составляет 15 (17) %.

В данном случае нельзя не остановиться на одном «тонком» моменте, который можно не заметить непрофессиональным глазом, но оставить его без внимания мы не имеем права!

Сразу отметим, что приведенный выше правовой анализ свидетельствует о несколько странном и нелогичном (непоследовательном) на первый взгляд подходе законодателя в определении игровых правил налогообложения. Ведь с одной стороны на сегодняшний момент есть табу на весь игральный бизнес (в т.ч. и на само участие в азартных играх), предусмотренное еще Законом № 1334. С другой стороны, как уже было сказано выше, законодатель поощряет занятие покером, устанавливая более доступные налогоплательщику «правила игры» (ведь ставки налога в этом случае практически в 2 раза ниже).

Однако, показательной в этом плане является санкция (а точнее ее «жесткость») за участие в азартных играх.

Статьей 181 Кодекса Украины об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за участие в организованных без разрешения азартных играх (карты, рулетка, "наперсток" и другие) на деньги, вещи и другие ценности - в виде предупреждения или наложения штрафа от трех до семи необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией игральных принадлежностей, а также денег, вещей и иных ценностей, являющихся ставкой в ​​игре, или без таковой.

Те же действия, совершенные лицом, которое в течение года было подвергнуто административному взысканию за такое правонарушение, влечет за собой наложение штрафа от 7 до 25 необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией игральных принадлежностей, а также денег, вещей и иных ценностей, являющихся ставкой в игре, или без таковой.

Это единственная в украинском законодательстве статья, предусматривающая наказание за участие в азартных играх. Думаю, именно поэтому азарт подталкивает игроков выбирать неспортивный покер в качестве источника для зарабатывания денег.

Во-вторых, для игроков в покер проблемой является и определение базы налогообложения, то есть суммы, с которых необходимо платить налоги.

Пункт 167.1. ст. 167 НК однозначно гласит о ставке налога 15 % базы налогообложения в отношении выигрыша игрока (участника), полученного от организатора азартной игры. Но здесь и начинается самое интересное.

Казалось бы, выигрыш – дело понятное. Однако, законодательная система Украины не так однозначно его воспринимает. Ведь определение самого понятия «выигрыш» мы не найдем ни в Налоговом, ни в Гражданском кодексах Украины, ни в Законе № 1334. Более того, указанные кодифицированные законы не содержат отсылочных норм и к иным нормативно-правовым актам.

Отметим, что налоговые органы на практике под «выигрыш» поводят всю сумму денежных средств, выплаченных организаторами игры победителю, без учета его затрат, расходов и т.п.

Однако, считаем, что данный подход не является обоснованным и абсолютно справедливым.

Так, прежде всего нужно понимать, что в онлайн-покере получить доход без осуществления каких-либо затрат физически невозможно. Думаю, никто не будет спорить, что для участия в самой игре необходима стартовая сумма средств, из которых будут сделаны ставки. Так вот, если игрок побеждает, то сумма выигрыша для него будет состоять из суммы сделанной ставки и так называемого «чистого выигрыша». В итоге имеем ситуацию, при которой налог должен уплачиваться со всего размера выигрыша, в том числе и с самой ставки, то есть со средств, которые ранее уже подлежали налогообложению.

По мнению автора, при отстаивании своей «затратной части» целесообразно выстраивать свою систему защиты на следующих аспектах.

Первое. Налоговый кодекс Украины не предусматривает возможность (необходимость) облагать налогом один и тот же объект дважды. Более того, Кодекс ничего не говорит о налогах с понесенных затрат.

Второе. Абсолютно оправданно можно проводить параллель с налоговым учетом налога на прибыль (доходная часть хозяйственной деятельности предварительно уменьшается на сумму расходов и только затем уплачивается налог), НДС (налоговые обязательства уменьшаются на сумму налогового кредита) и налога с доходов для физических лиц-предпринимателей.

Иначе имеем дело с грубым нарушением принципа равенства всех плательщиков перед законом, недопущения любых проявлений налоговой дискриминации, закрепленного положениями п.п. 4.1.2. п. 4.1. ст. 4 НК.

Третье. Запрет на учет затрат при определении базы налогообложения предусматривается лишь в п.п.170.6.2. п.170.6. ст.170 НК, действие которой не распространяется на азартные игры.

Четвертое. В соответствии с положениями п.176.1. ст.176 НК налогоплательщики, которыми в силу п.162.1. ст.162 НК являются физические лица-резиденты, получающие доходы как из источника их происхождения в Украине, так и иностранные доходы, обязаны вести учет доходов и расходов в объемах, необходимых для определения суммы общего годового налогооблагаемого дохода, в случае если такой налогоплательщик обязан в соответствии с настоящим разделом подавать декларацию или имеет право на такое представление с целью возврата излишне уплаченных налогов, в том числе при применении права на налоговую льготу.

В свою очередь согласно Порядка ведения учета доходов и расходов для определения суммы общего годового налогооблагаемого дохода, утвержденного приказом Министерства доходов и сборов Украины от 11.12.13 г. № 794, плательщики налога на доходы физических лиц, которые в соответствии с НК обязаны подавать декларацию, ведут учет в Книге учета доходов и расходов для определения суммы общего годового налогооблагаемого дохода.

Таким образом, налоговый орган подтвердил необходимость ведения учета затратной части плательщиками налога на доходы физических лиц для определения налогооблагаемого дохода.

Пятое. Приведенный правовой анализ, по мнению автора, свидетельствует об обоснованности «затратной позиции» игроков-налогоплательщиков. Но, если условно и допустить наличие факта неоднозначного (множественного) трактования прав и обязанностей налогоплательщиков или контролирующих органов, то обязательному применению подлежит принцип «конфликта интересов» или «презумпция правомерности решений плательщика налогов», предусмотренные положениями п.п. 4.1.4. п.4.1. ст.4 и п.56.21. ст. 56 НК.

Шестое. Думаю, полезно будет заглянуть и в историю. Так, в бытность Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» порядок налогообложения выигрышей, в т.ч. от азартных игр, предусматривал, что при начислении дохода, полученного в виде выигрыша в азартных играх в казино, других игорных местах или домах, за исключением игры в тотализатор, учитываются расходы налогоплательщика, понесенные им в связи с получением такого дохода в течение рабочего дня (смены) (п.п.9.5.1. п.9.5. ст.9 Закона). С принятием же НК указанное правило из порядка налогообложения выигрышей исчезло.

Статья 22 Конституции Украины по данному поводу гласит абсолютно четко и однозначно в пользу налогоплательщиков: «При принятии новых законов или внесении изменений в действующие законы не допускается сужение содержания и объема существующих прав и свобод».

Далее ситуация может быть еще интересней! Ведь не всегда в онлайн-покер удается победить. Как же быть в случаях поражений?

Простой пример, вы вносите 1000 грн. для участия в онлайн-игре. Если проигрываете все то налоговых вопросов не возникает. Но если у вас осталась хотя бы 1 гривна, то вы должны будете (по логике налоговых органов) заплатить налог!

Однако, само по себе осуществление «покерных» затрат не освобождает плательщика налога от обязанности доказывания их наличия и их связи с полученными доходами. Не забывайте, что перечень доказательств нормами действующего украинского законодательства не предусмотрен, что предоставляет заинтересованным лицам возможность «включить фантазию». В данном случае целесообразно исходить из принципа: «доказательств мало не бывает».

Что можно использовать в качестве доказательств в данном случае? Это могут быть выписки банковских учреждений, где видны назначения расходных сумм, письма и подробная отчетность из покер-румов, переписка по электронной почте, SMS-сообщения, снимки с компьютерного монитора (скриншоты), собственная отчетность и т.д.

Информационно-аналитическое издание для адвокатов и судей «Адвокатское бюро» №6 июнь 2014 года

Автор: Тамошюнас Андрей Риманто